内容摘要:律例关系向来是讨论明清法制绕不开的话题,二者分别代表着稳定性和变通性的法律形式,相辅相成。清人吴铤的《因时论》道出了法律繁简的真正内涵,以及立法应有的价值标准:“古之立法,第论其大者,而损益调剂属于人,而不以著之于律。古人只是提醒了律例之间可能有的抵牾和后果,完全是从历史主义和实用主义的立场来分析律例之关系,这提醒了我们稳定性和变通性法律形式之间可能存在的问题,而且除了控制变通性法律的数量之外,将问题的解决之道寄希望于类似圣贤那样的用法之人身上。不过,繁杂之法并不值得畏惧,只要完善了对律法公开讨论的立法渠道,以及健全了相应的司法机制,应是能够通过法条之争,推敲和审查已有律法之失,能够实现稳定性和变通性法律之间的良性互动,于法治大有裨益。
关键词:立法;天下;袁枚;变通;法律;黄宗羲;君王;顾炎武;法网;非法
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律例关系向来是讨论明清法制绕不开的话题,二者分别代表着稳定性和变通性的法律形式,相辅相成。例自宋代以来被日渐受到重视,元代的断例进一步提升了例的地位,经由明代的变迁和发展,至清代终成律例合编体制,例才正式取得了与律并驾齐驱的地位。更为重要的是,清代定期的修例制度,让灵活多变的例具有了一定的可控性,可以名正言顺地与律互动,阐明律意,应对时局。如此,例成就了自唐代以来并无较大改动的律条,让律无论是在治世还是乱世都能发挥一定的效用,使律典的传统智慧得以延续。
律与例的特质及问题
律“尚简”与例“尚繁”的特质在清代早有论及:“故律尚简,而例不得不繁,势也。要惟明其根源,自无虞枝叶纵生。”(《大清律例根源》张沣中序)律尚简和例尚繁是形势或者时势使然,既有政治形势/时势,亦有社会形势/时势。不过,稳定的律是根源和主干,不能任由例这一枝叶无序生长。清人吴廷琛则进一步道出了律例之间的分工合作:“律尚简而例独尚繁,非简不足以统宗,非繁不足以征引。其条分缕析,秩然井然乃能极万物之情伪一皆有所附丽,而不容毫厘之差,盖若是其至纤至悉也。”(吴廷琛:《大清律例增修统纂集成序》)简以统宗是为律,繁以征引是为例。统宗旨在明确君王旨意,是原则和元规则。征引旨在方便官员执行,是具体的规范指引。乾隆皇帝曾在上谕中明确指出:“律例一书原系提纲挈领,立为章程,俾刑名衙门有所遵守。至于情伪无穷,而律条有限,原不能纤悉必到,全然赅括之势,惟在司刑者体察案情,随时斟酌,期于无枉无纵。……多设科条徒尘案牍,即无当于政简刑轻,转滋窒碍难行之处。不知刑名案件情伪微暖,变动百出,若事事曲为逆臆,虽日定一例,岂能遍乎?惟在司刑宪者详察案情,参酌令典,期于平允协中。”(《钦定(光绪)大清会典事例》卷852)在乾隆看来,律条的适用须遵行“以不变应万变”之道,唯有充分发挥司刑者个人的主观能动性,才能达到“平允协中”的效果。如果完全依赖于例,即便是一日定一例,也难以满足实际需要,还加重了政务运转之负担,有碍律典执行。因此,虽然例尚繁,但仍需有所节制,应当通过用法之人来“激活”看似过时的律条。
所谓“事事曲为逆臆”,正如乾隆年间的袁枚所解释的那样:“今之条奏者,或见律文未备,妄思以意补之,不知古人用心较今人尤精。其不可及者,正在疏节阔目,使人比引之余,时时得其意于言外。盖人之情伪万殊,而国家之科条有限。先王知其然也,为张设大法,使后世贤人君子悉其聪明,引之而议,以为如是断狱固已足矣。若必预设数万条成例,待数万人行事而印合之,是以死法待生人,而天下事付傀儡胥吏而有余。”(袁枚:《小仓山房文集·答金震方先生问律例书》)袁枚认为,今人见律文未有规定,便自不量力以例补之,实为不懂律意,并没有真正遵守祖宗成法。先王之法网疏阔,是为了发挥后人的聪明智慧,将用法之权委付于贤人君子。而不是编织严密的法网,将治理天下的重任交给胥吏。立法简疏才是明智之举,而故作聪明罗织法网,反倒是乱了天下,实为不明智之举。明代刘醇早就有过同样的观点:“为政之要,用法而不使意过乎法,意过乎法则民不仇法而仇意。不仇法而仇意,非长民者之利也。彼私铸私贩亡命之徒,奸民之未遽为盗者耳,立法以惩奸,使之有所畏而不敢肆,如是足矣。持之过急,彼知吾意之所在,蹙蹙然无所容其身,不相率变为盗贼不止。夫网所以捕鱼,一旦巨鱼触饵,则奋身决网而去,波涛震沸,渔父不免有覆舟之患,故善钓者取无尽,善治者法勿苛。”(《皇朝经世文续编·治体三治法上》)刘醇以为,善治法者在于精通法意,不能随意在法之外强加己意,要充分考量当时立法者的本意。此时更不能操之过急,妄加猜度,凡事留有余地,一旦严密法网,只能适得其反,祸及己身。更何况在袁枚看来,即使已有数万条例,看似包罗万象,但实际上不仅导致律文本身权威尽失,而且让本已灵活的例也变得僵化,会给胥吏乱法制造机会。因此,袁枚十分反感例:“若夫例者,引彼物以肖此物,援甲事以配乙事也,其能无牵合影射之虞乎?”(袁枚:《小仓山房文集·答金震方先生问律例书》)
律例的繁简取舍还是在人
虽然袁枚的观点使我们深刻地认识到“尚繁”之例的问题所在,但他所给出的建议是只有谨守律条,方可避免例的“牵合影射之虞”。然而,律典僵化的现实依然存在。大体上说,清人对例的批评主要有三种:第一,清代前期和中期批评例文繁杂之弊的前提是肯定例,目的是为了更好地制例,仅仅针对的是某一时期或某一地区适用例所出现的问题,或例本身存在的缺陷而提出来的。第二,许多批评例文繁杂者,其侧重点是抨击官吏在例文繁多之时极易曲法为奸。第三,将律与例置于完全对立的状态。(杨一凡、刘笃才:《历代例考》,社会科学文献出版社2009年版,第511—516页。)第一种观点显然并不是真正反对“繁例”,第三种观点是偏执的,真正有意义的问题是第二种观点。历代统治者为了治世和防奸而不断严密法网,但法网过密又使贪官污吏得以曲法为奸,此乃两难之选。不过,例文繁杂导致官员的曲法,只是例的外部条件而已,并非内因。明代隆庆年间进士庄元臣一语道出此中真谛:“善制法者,如匠人用矩;不善制法者,如陶人之用型。匠人执方寸之矩,而千仞之台,百丈之室,无弗能度也。如赢缩在人不在器也。陶人埏植,大者为大型,小者为小型,型至备矣,而终不能尽天下之用者,其大小在器不在人也。圣人因心以御法,故法立而用不穷;庸主备法以防奸,故法繁而奸不止。”(庄元臣:《叔苴子外篇》卷1)庄元臣已经把法简同圣人对应,将法繁同庸主对等,以工匠精神来制法,用方寸之规便可丈量百千,但如果受外物所限,如陶者造型,终不能满足天下所需。






