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数字平台是数字经济最主要的载体和最典型的组织形式。
(一)数字经济及其平台的特征
与传统实体经济和企业相比,数字经济及平台具有鲜明特征,经济学界归纳的特征比较多,与竞争有着紧密关联的特征主要是双边市场特性、网络效应、破坏性创新及动态竞争等。
1.数字经济主要呈现平台模式而平台具有双(多)边市场属性
数字经济最具代表性的商业模式是平台模式,而数字平台最主要的特征为双边市场,核心是让两个消费者群体均留在平台上,而两个市场的需求是正相关的,为了最大化其商业价值,平台需要将网络效应内部化即交叉补贴,向市场中网络效应低的一边收取更多费用,而按同等数量降低向网络效应高的一边收取的费用,甚至免除平台使用费来影响总交易数量。
这种不对称定价策略在实践中被线上广告模式和线上零售模式所采取。平台采用免费模式根本原因在于,与传统经济不同,随着数字复制品的数量不断增加,复制效率不断提高,其边际成本无限下降并趋近于零,同时规模报酬递增。数字初创平台进入市场的资金门槛不断降低。作为新型的“组织经济”,平台推进交易和互动,具有强大的资源配置功能,兼具企业与市场的双重属性。
2.数字经济具有网络效应和锁定效应
网络效应亦称网络外部性。在经济学上,外部性是指一主体对另一主体带来的收益(正外部性)或损失(负外部性),而后者对该收益或损失的产生并无选择权。当产品形成一个网络时,这种对市场参与者的影响被称为网络效应,可分为直接和间接网络效应两种情况,前者指代该产品的价值会因使用这一商品人数的变化而变化,而后者指代该商品的价值会因使用该商品的互补产品人数的变化而变化。
根据梅特卡夫定律,一个网络的价值等于该网络内节点数的平方。数字经济具有明显的网络效应,更早进入市场或因为通过颠覆性创新而获得更多资金、技术优势的数字平台,会因为先发优势而在竞争中占据更有利的位置,而不断出现马太效应。数字经济条件下锁定效应普遍存在,导致数字产品或服务更换的转移成本较高,即通过路径依赖让用户习惯于一个经营者的产品和服务,在不付出高昂的转换成本前提下无法使用另一个经营者的相类似产品,基于此,数字经济领域相比传统行业更容易成为一个寡头垄断的市场。在网络效应视角下,在位企业和后发企业持续地通过产品创新进行竞争,此时呈现的是“为市场竞争”(competition for the market)而非“在市场竞争”(competition in the market)。当占据市场主导的产品出现时,成功企业“赢者通吃”。这正是数字经济呈现出的特有竞争格局。
3.数字平台具有破坏性创新的基本属性和发展规律
数字经济的主基调是创新。技术创新、产品创新、业态创新、模式创新已经成为数字经济发展和平台竞争的重要驱动力。平台竞争力主要表现为创新力,竞争强度主要由平台企业的创新能力决定。与传统的静态竞争理论着重于关注完全竞争市场模型下分配效率最优化不同,熊彼特的动态竞争理论最重要的就是破坏性创新或颠覆性创新在经济增长中的核心作用。熊彼特认为,对比起价格竞争,“来自新商品、新技术、新供应来源、新型组织的竞争……具有决定性的成本或质量优势的竞争以及打击到现存企业的根基和生命而非边际利润和产量的竞争”更能代表竞争的本质。在破坏性创新驱动下,加剧了竞争的激烈程度,也增强了竞争的动态性。
(二)数字平台市场竞争与垄断属性
数字经济及数字平台相比于传统经济和传统企业所具有的上述显著差异,直接影响着数字平台市场竞争的独有品性,进而直接或间接塑造了数字平台垄断的基本属性。
首先,数据成为平台竞争的关键要素。数字经济是人类通过大数据即数字化的知识与信息的识别→选择→过滤→存储→使用,引导、实现资源的快速优化配置与再生,实现经济高质量发展的经济形态。在此种经济形态中,数据已经取代石油成为当今世界最有价值的资源,并成为继土地、劳动力、资本之后的第四大生产要素。数字平台之间的竞争主要围绕数据展开,或者因数据争夺而产生竞争问题,数据封锁便成为突出的竞争问题。平台寡头格局之下的数据封锁,容易造成进入壁垒。
其次,平台竞争的动态性更加显著。动态竞争理论视域下竞争被比喻成“一个发现的过程”,竞争是一个不断创新、实验并获取反馈的过程,最终探寻最适合的商品、成本和价格。而在论证这种动态竞争的重要性时,竞争是一个过程而非状态,经济效率的衡量标准从对既定资源的最优配置转化为对长期的创新效率的追求。那么,在以传统的市场份额和市场集中度继续作为衡量市场竞争强度的主要因素之外,必然需要以进入壁垒和创新效率等作为辅助考量因素。
再次,平台跨界竞争日益普遍。在数字经济条件下,平台相关产品和服务的市场进入门槛极低,可以较低成本并通过补贴迅速进入相邻领域开展跨界竞争,使得提供不同产品和服务的平台经营者视彼此为竞争者成为现实,双方之间围绕吸引用户“注意力”和锁定用户展开争夺;而且平台跨界经营规模扩张几乎没有时空限制,这就为实力雄厚、技术领先、数据占优的头部平台资本无限扩张打开了方便之门。跨界竞争叠加创新因素和多元经营,促使数字经济的市场竞争强度更大、频率更高、范围更广,同时增强了垄断的不稳定性。这些都为数字平台市场竞争的分析增加了难度。
最后,平台“扼杀式”并购和寡头竞争并存。以消灭在位竞争者和潜在竞争者为目的的扼杀式并购,在数字平台中是显见的竞争策略,数字平台巨头表现尤甚。“赢者通吃”是平台发展的规律性现象,而扼杀式并购加剧了市场集中度,数字平台市场的寡头竞争格局得以固化和放大。二者并存叠加,必然对市场竞争施加双倍压力。
基于上述数字平台竞争的特性,在被互联网放大了功能的规模经济和范围经济效应助力下,受颠覆性创新效应影响,平台企业在资本实力、数据优势、规则制定权力的加持下,运用数据、用户流量和算法等杠杆撬动各个市场上的市场份额,导致其商业平台无限伸展,商业疆界不断扩张,在不同场域出现了一系列垄断乱象,大部分可归入传统反垄断法视野中的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中的制度框架内予以监管。但是,由此产生的许多新现象和问题,需要监管上更多关注大平台是否妨碍新机构进入、以算法达成更隐蔽的共谋、拒绝开放应当公开的信息、胁迫或误导用户和消费者等。现实中,监管没能跟上平台发展步伐,产生监管滞后甚至监管空白,新问题导致风险隐患积累叠加,数字经济和平台发展已经进入新窗口期。应当承认,数字平台在推动经济发展的同时,对线上线下市场竞争秩序的维护和数字平台持续健康发展带来诸多严峻挑战。
(三)数字平台对反垄断监管规则形成挑战
数字经济的市场竞争特质呈现出以数据为核心竞争要素、以算法及其他信息技术为重要竞争工具、以数字平台为主要竞争场域的特点。
数字平台井喷式发展引发的垄断问题对传统反垄断规则及其分析工具的适配性形成挑战,即“对反垄断监管者来说,困难在于那些源于标准市场的传统智慧不再有效”。数字平台对反垄断规则及其分析工具带来的挑战,主要集中在相关市场界定、市场支配地位认定等方面。
1.数字平台相关市场界定的挑战
相关市场界定为识别经营者市场势力、判定经营者行为的市场损害效果提供了场域,在各类反垄断案件中均具有至关重要的作用。众所周知,以替代性分析为主的传统定性分析方法大多注重产品或服务本身在消费者中的功能用途需求、价格接受度与质量认可度。然而,该方法却可能难以适应以“非价格竞争”为主的数字平台竞争领域。正是由于社交网络、电子商务、搜索引擎等行业的数字平台普遍采取“免费”服务方式以换取消费者的个人数据及注意力,加之其产品及服务更新换代极快,整个市场具有极高动态性,因而难以从功能、价格、质量等传统维度对其服务进行分析。
更为重要的是,随着传统行业与数字经济深度融合,数字化商业生态系统里通常包含着一系列适用场景差异明显但功能重合度较高的商品或服务,产品或服务间的边界由此变得模糊。加之近年来数字平台资本不断扩张,双边乃至多边市场特性下的跨界竞争与融合以及非对称性定价模式,都极大加深了直接适用传统替代分析方法的困难程度。
2.数字平台市场支配地位认定的难题
市场份额、市场集中度与边际利润被认为是传统市场支配地位认定中的重要因素,也被称作支配地位认定的结构性认定因素。值得注意的是,高市场份额、高市场集中度、高边际利润均为平台本身的特征而非衡量市场力量的唯一标准,静态的分析方法和动态的平台竞争本质上产生抵牾。
其一,由于只能根据特定的相关商品市场来衡量平台的市场份额,界定相关商品市场的难度也会转化为市场份额测试结果的不精确。同时,由于数字经济领域高度创新和颠覆性创新,高市场份额并不代表平台就必然拥有市场力量,也不能证明其必然不具有市场力量。许多数字商品价格为零,平台只能通过改进商品质量、优化服务功能开展竞争。高市场份额代表的很可能是企业创新的成功以及市场竞争的有效。
其二,由于科技发展迅速,技术的融合导致了商品的更新换代速率提高,商品寿命周期短。这使在位企业在短时间受到实质性的竞争约束,最终导致市场份额快速变化。这迫使企业在创新成功后迅速通过高边际利润回收前期投入的大量沉没成本(如研发成本)实现盈利,否则新商品进入市场后旧商品就会被迅速淘汰。
其三,网络效应的存在使数字经济的市场集中度更高,也更容易形成寡头垄断,并可能导致出现共同市场支配地位。但是这一行业特征也不能代表寡头垄断平台拥有不受竞争约束的市场力量。首先,由于数字平台竞争更加急剧和动态,寡头垄断平台可能缺少达成共谋的动机,反而可能持续创新不断更新产品。其次,由于技术与产业融合度高,另一市场出现的新技术很可能会打破寡头垄断平台间约定的平衡。最后,对数据的收集与利用能力直接决定了数字平台在相关市场的竞争优势。数据在数字市场竞争中具有一定的排他性与稀缺性,平台完全能够通过签订独家协议的方式达成对数据的独家控制,继而以不公平价格出售数据产品、拒绝开放共享行业关键数据及大数据杀熟等数据滥用行为。
3.数字平台使反垄断监管执法进退维谷
数字平台因其资本扩张、跨界混业经营,足以形成一个闭环的生态圈,在这个生态系统中,平台制定交易规则、提供交易场所、支付服务、金融服务甚至扮演交易监管者角色。
法治作为人类社会对美好治理的向往,具化到现代市场体系建设中,表现为一对核心的范畴——适度的政府规制与充分的市场自治。而现代市场体系建设的优劣,则取决于国家通过法律和监管对二者辩证关系的处理和有机变量的把握,追求实现以包容性法律环境促成包容性经济制度并与之匹配。
由于平台生态系统内交叉补贴、内部交易不透明以及信息不对称,自我规制和激励性监管对于平台企业意义尤甚。数字经济领域混业经营和跨界竞争乃市场常态。比如,一些平台企业广泛涉足网约车、外卖、物流等细分市场,与之对应的监管部门和治理规则却各不相同。
(四)反垄断监管理论反思与创新
数字平台对传统反垄断监管从规则确立到执法实践形成全方位挑战,需要理论反思和创新,以增进监管理论对数字平台监管实践的解释力和指导力。
以谦抑性理念作为监管理论基础,理应被公法属性较强的反垄断法所坚守和发扬。谦抑涵盖了“谦”和“抑”两个维度:前者意味着国家/政府监管从立法到执法尊重市场经济规律和考量新问题的特殊性,后者则要求国家监管从立法到执法的自我控权和克制,其实质即追求实现法治上的实体正义和程序正义。在数字平台监管意义上,在监管法律实践中,最能充分体现谦抑精神的是包容审慎监管原则。
法治范畴的包容审慎,首先必须依法,包括立法谦抑与依法监管;其次是科学监管,即尊重数字经济发展规律和平台垄断特征;再者是积极有效监管,即注重监管效能。控制监管成本,提高效益,注重监管合作和全过程监管,监管过程民主公正公平,监管结果可预期,都是包容审慎监管的目标。
从平台监管实践中凝练的包容审慎监管原则,价值目标在于更好地指导反垄断监管实践,探究数字经济发展规律,把握数字平台发展特征,识别平台垄断主要形态,依法包容创新发展,审慎监管防范风险。要深入理解数字平台反垄断监管的谦抑性理念和包容审慎监管原则,需运用系统观念和系统方法,在以《反垄断法》修订为中心的数字竞争规则建设和改进平台反垄断监管实践中一以贯之。
(作者单位:武汉大学法学院。原题《数字平台的反垄断监管》。《中国社会科学》2021年第5期。中国社会科学网 张征/摘)

