内容提要:经济犯罪中“兜底条款”的存在有其合理性,但其解释应当受罪刑法定原则所要求的明确性约束,并为经济犯罪基本特征所制约,以体现刑法的“二次性评价原则”,但司法解释与司法判决却有越来越扩大适用的趋势,限制解释应当是基本的司法立场与学术选择。限制解释的基本立场是,必须有作为前置法的行政法律、法规存在,经济犯罪的“兜底条款”才能进行入罪评价;行政法律针对某一事项规定追究刑事责任的条款,有的事项则没有规定,没有规定的事项,不可解释为刑法中“兜底条款”所涉的内容;“兜底条款”的范围,必须与刑法明示的内容具有行为同质性与结果同质性方可进行解释,仅有结果的同质性不能适用;对于经济犯罪中的“双兜底条款”,必须采取最严格的解释立场,以维护基本的刑法安全与市场主体的经济自由;对于立法与司法解释涉及的已经远离“文本”含义射程的“其他”内容,应当自解释施行后才具有效力。对待转型时期的社会与经济发展中的经济犯罪,理应坚持理性、科学的刑事司法政策立场。

　　关 键 词:兜底条款/经济犯罪/前置法/行为同质性/刑事政策

　　标题注释:本文系江苏省哲学社会科学基金项目“社会变迁与刑事政策”(12FXB005)阶段性研究成果,并受“江苏高校优势学科建设工程资助项目”(PAPD)资助。

　　作者简介:蔡道通,南京师范大学法学院教授,博士生导师。南京 210023

　　一、经济犯罪“兜底条款”的类型、价值与问题

　　刑法“兜底条款”一般是指,基于堵截犯罪行为脱逸刑事法网的现实需要而对法条无法穷尽的情形进行概括规定的法律条文。①换言之,“兜底条款”作为一种立法模式或者立法技术,是对法律可能出现的规范漏洞所进行的防御性制度安排,以防止法律规范的盲点或者真空。就此而言,兜底条款属于刑法的“明文规定”。就“兜底条款”的类型,陈兴良教授曾经总结为相对的兜底罪名、兜底的行为方式和兜底的行为方法三种分类。②对于刑法分则第三章的经济犯罪③而言,并没有罪名的“兜底条款”的内容,主要集中在行为方式与行为方法的规定方面,表现为在个罪具体列明行为或者行为对象之后,以“其他”或者“等”④的方式进行表述的概括性规定。

　　根据不完全统计,现行《刑法》第三章中使用“其他”共169处,“等”共11处,不仅有法定刑升格中的“其他”规定,还有作为刑事责任主体承担者的“其他”规范,更有涉及犯罪构成要件的“其他”或者“等”的规定。其中,研究个罪构成要件的“其他”或者“等”规定内容的确定性就显得特别重要,因为这涉及经济犯罪圈的大小、经济自由的边界与基本人权的保障,“刑法规定的意义和适用范围必须让人有足够的认知可能性,亦即人民对于法律规定可以清楚知道,什么是被禁止的。”⑤对于市场领域中的市场主体,法无明文禁止当可为,应当是一种常态,也是一条铁则。

　　兜底条款的规定有其必然性或者说不可避免性,无论对于普通犯罪还是经济犯罪。一方面,从立法上说,由于语言局限与类型化抽象的难度,“把每一种违法类型都标示出来是颇为困难的,特别是在刑法领域里。”⑥因而,“故意模糊在法律中是很普遍的。立法者经常愿意授予某机构最广泛的裁量权……模糊不是意外的事或错误,而是出于政治原因的有意授权和拖延的策略。”⑦另一方面,为了缓解立法的刚性规定与社会规制需要之间的张力,一定程度的概括性规定对于保障刑法的稳定,缓解立法与司法之间的紧张关系,具有其存在的正当性与必要性。“兜底条款”的规定,就是刑法规范概括性规定的集中体现。因为刑法存在的正当性之一,就是要为社会提供基本的底线安全,进而保障这个社会的基本秩序。“在法和‘政府’提出的任务中,维护和平和秩序,镇压暴力和犯法,首当其冲。歌德说过:‘我宁愿犯下某种不公正,也不愿意忍受混杂无序。’这句话与法学史的见证是完全一致的。刑罚作为法制的制裁,其发展与这项任务是密切相联系的。”⑧在兜底犯的场合,尽量完善法益保护,不使危害行为漏网才是其要旨所在。⑨正因如此,学者认为,“兜底条款”是刑法相对稳定性与社会生活复杂多变相冲突的情况下,刑法法益保护功能与人权保障功能不可兼得的一种妥协。⑩“刑法一方面为了贯彻罪刑法定主义的精神与保障人权的功能,在发展上其体系结构愈趋精密,以讲求逻辑思维的慎重与法意的明确为能事;但是,另一方面为了回应社会变迁与工商发展的需要,新型犯罪及处罚规定层出不穷,而有严重的刑法肥大现象。”(11)为了适应日益变化的经济发展中出现的问题,“兜底条款”规定就是要尽量避免法律漏洞和保持经济行为规范弹性的需要,它是克服立法语言局限和实现经济行为类型化描述的需要。(12)即为了弥补法条与现实之间的脱节,将实质上符合犯罪构成但刑法条文没有明示却已经内含的行为类型纳入刑事规制范畴。(13)